Ved Høyesteretts beslutning 22. september 2023 er det nå rettskraftig avgjort at Varja har fått medhold på alle punkter. Etter vår vurdering er avgjørelsen et sjeldent eksempel på at bedriften kan vinne frem i arbeidsrettssaker til tross for formelle svakheter ved saksbehandlingen, og dommen vil kunne få stor betydning for arbeidsgivere i entreprenørbransjen.

Bakgrunnen for saken

Saken gjaldt permittering og etterfølgende oppsigelse av en fast ansatt hjelpearbeider/montør. I et krevende marked, der også et større prosjekt med mulighet for sysselsetting av arbeidstakeren ble satt på vent, valgte Varja å permittere. Permitteringen ble deretter forlenget med cirka to måneder av gangen, i totalt 10 måneder. Da det under den siste permitteringsperioden ble klart at det store prosjektet ble utsatt på ubestemt tid, valgte Varja å si opp arbeidstakeren i august 2021.

Ett år etter oppsigelsen avsa tingretten dom hvor arbeidstakeren fikk fullt medhold, og ble tilkjent totalt kr. 1,2 millioner med tillegg av sakskostnader på kr. 260 000. Varja anket dommen, og i Hålogaland lagmannsrett ble resultatet totalt snudd. Både permitteringen og oppsigelsen var ifølge lagmannsretten gyldige, men arbeidstakeren fikk oppreisning på kr. 30 000 på grunn av svakheter i arbeidsgivers saksbehandling. Arbeidstakeren måtte dekke egne sakskostnader på kr. 640 000.

Lagmannsrettens dom ble avsagt under dissens, hvor 3 dommere var enige med Varja og 2 dommere var enige med arbeidstakeren. LO anket saken videre til Høyesterett, men 22. september 2023 ble det klart at Høyesterett ikke mente det var grunnlag for å ta saken til behandling.

Advokat Sondre Loftheim Valaker er fornøyd med utfallet av saken:

– Arbeidsrettssaker er alltid krevende, både for arbeidstaker og arbeidsgiver. I denne saken var det helt nødvendig med både permittering og oppsigelse, og jeg er glad for at domstolen har bekreftet, med to streker under svaret, at Varja sine vurderinger og beslutninger har vært riktige. Administrasjonen og prosjektlederne i Varja, som vitnet i retten, har gjort en god jobb med å få domstolen til å forstå denne saken, sier Loftheim Valaker.

Også styreleder i Varja, Bengt Slettli, er naturlig nok fornøyd med dommen. 

Advokat Sondre Loftheim Valaker.
NESO-advokat Sondre Lofotheim Valaker.

– Det har vært krevende å stå løpet ut, når motparten i realiteten har vært LO med alle sine muskler og ressurser på andre siden av bordet, og ikke minst den «råskapen» vi har møtt på krav og manglende vilje til forlik.  Det har ikke vært lett å stå løpet ut, men vi valgte det, da vi prinsipielt mente at vi har opptrådt riktig i saken. Som en lærdom for ettertiden anbefaler jeg alle som kommer opp i en arbeidskonflikt, om å strekke seg lang for å løse saken i en så tidlig fase som mulig, før man møtes i en rettsal. Vår sak har krevd mye ressurser og penger, og med dissens i lagmannsretten kunne saken ha fått et annet utfall.  Derved stor takk til NESO og Sondre som klarte å få overbevist flertallet i retten, sier Slettli.

Nærmere om lagmannsrettens vurderinger

Permitteringsspørsmålet

Når det gjaldt permitteringen, mente arbeidstakeren at permitteringen var en reaksjon på at han nektet å utføre asbestsaneringsarbeid og at virksomheten ikke hadde noen intensjon om å ta ham tilbake i arbeidet. Det ble påstått at permitteringen var en såkalt «skjult oppsigelsen». Det ble også vist til at Varja hadde brukt både midlertidig ansatte og innleide arbeidstakere i permitteringsperioden, og at dette i seg selv tilsa at det ikke var grunnlag for permittering.

Lagmannsretten stilte som utgangspunkt at reglene – også for bedrifter som ikke er bundet av Hovedavtalen – er at en permittering må være saklig begrunnet i virksomhetens forhold, og at bedriftens saksbehandling rundt permitteringen vil kunne påvirke saklighetsvurderingen.

Etter Varja sitt syn var permittering rent økonomisk begrunnet. Etter at arbeidstakeren sa nei til asbestsaneringsoppdrag, og dette oppdraget falt bort, var det ikke tilstrekkelig oppdrag for å kunne sysselsette arbeidstakeren på en forsvarlig og inntektsbringende måte i den nærmeste tiden. Arbeidstakeren var valgt ut fordi han var den eneste hjelpearbeideren og at han ikke hadde kvalifikasjoner til å arbeide selvstendig som tømrer. At bedriften sysselsatte både innleide og midlertidig ansatte arbeidstakere i permitteringsperioden, skyldes behov for annen kompetanse enn det den permitterte arbeidstakeren hadde. Synspunktet til Varja ble underbygget med gode vitneforklaringer, med ordrebøker og prosjektoversikter, samt årsregnskaper som viste den økonomiske situasjonen.  

Lagmannsrettens flertall var enige i Varja sitt syn, og fant at permitteringen var saklig begrunnet og at saksbehandlingen var tilstrekkelig.

Oppsigelsesspørsmålet

Når det gjaldt oppsigelsen mente arbeidstakerens at også denne reelt var begrunnet i at den ansatte nektet å utføre asbestsanering. Videre mente arbeidstakeren at oppsigelsen var ugyldig både fordi den var formuriktig – den inneholdt ikke alle opplysningene loven krever – og fordi bedriftens saksbehandling var kritikkverdig. Konkret mente arbeidstakeren at det ikke var avholdt et reelt drøftelsesmøte, og at beslutningsgrunnlaget for oppsigelsen ikke var dokumentert.

Domstolen måtte derfor ta stilling til to overordnede spørsmål:

  1. Var oppsigelsen «saklig begrunnet i virksomhetens forhold»?
  2. Måtte oppsigelsen settes til side som ugyldig på grunn av formelle feil ved selve oppsigelsen, eller forelå det omstendigheter som ville gjøre dette «åpenbart urimelig»?

Når det gjelder saklighetsvurderingen (spørsmål 1) gjentok lagmannsretten sine vurderinger knyttet til bedriftens oppdragssituasjon og manglende mulighet for å sysselsette arbeidstakeren på en forsvarlig og inntektsbringende måte. Lagmannsretten rettet en kritisk pekefinger mot virksomheten for manglende skriftlighet i sin saksbehandling, men kom samlet sett til at det faktiske grunnlaget for oppsigelsen var tilstrekkelig, balansert og etterprøvbart. Foruten regnskap og prosjektoversikter, var det viktig for saken at arbeidstakeren hadde tatt et skjult lydopptak av drøftelsesmøtet, som ble avspilt for retten. I dette opptaket kom det frem at Varja hadde gjort grundige vurdering rundt muligheten til å sysselsette arbeidstakeren, og at arbeidstakerens standpunkt rundt asbestsaneringsarbeid ikke hadde endret seg.

Når det gjaldt bedriftens saksbehandling, kom også lagmannsretten med uttalelse, som etter vår vurdering har stor betydning og verdi for små og mellomstore entreprenørbedrifter:

«Varja har ikke nedtegnet hvilke vurderinger som er foretatt med hensyn til utvelgelse. Dette er en svakhet ved bedriftens saksbehandling, men som ikke kan lede til at oppsigelsen er ugyldig. Bedriften er en liten entreprenørvirksomhet med oversiktlige forhold, hvor behovet for fagarbeidere og vern av lærlinger er særlig sentralt. Etter flertallets oppfatning er det ikke gjort feil ved utvelgelsen. Øvrige ansatte i bedriften var tømrere eller lærlinger. Disse var det tilstrekkelig arbeidsoppgaver til, samtidig som de ved en utvelgelse ville vært rangert over [arbeidstakeren]. 

Det foreligger heller ingen skriftlig dokumentasjon for at Varja foretok en konkret avveining av de ulemper en oppsigelse ville medføre for [arbeidstakeren], sammenlignet med Varjas behov for å kutte kostnader. [Arbeidstakeren] er far med forsørgeransvar og har en kone som også ble permittert på grunn av covid-19 pandemien. Oppsigelsen rammet ham dermed hardt. Daglig leder i Varja var kjent med dette, men mente dette var et forhold som etter omstendighetene måtte vike for hensynet til bedriften. Det er flertallets oppfatning at manglende skriftlig dokumentasjon for denne vurderingen ikke kan medføre at oppsigelsen settes til side som ugyldig. […]. Etter flertallets oppfatning var den økonomiske situasjon alvorlig, noe som var klart for bedriften allerede sommeren 2021. Tallene underbygger at det var nødvendig å ta grep for å sikre bedriftens eksistens. Med dette som motstykke er det flertallets oppfatning at den vurderingen Varja foretok da de gikk til oppsigelse og dermed påførte [Arbeidstakeren] belastningen ved oppsigelsen, var forsvarlig og nødvendig utfra bedriftsøkonomiske forhold.»

Når det gjelder spørsmål 2, om oppsigelsen skulle settes til side på formaliagrunnlag, er på det rene at det er en svært snever mulighet til å la en formuriktig oppsigelse stå seg. Lovgiver har uttalt at det er «de helt åpenbare urimeligheter» som skal fanges opp.

I denne saken manglet oppsigelsen opplysninger om arbeidstakerens fortrinnsrett til ny stilling i selskapet. Oppsigelsen inneholdt heller ikke eksplisitte opplysninger om søksmålsfrister, men det var tatt inn en henvisning til den relevante bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 17-4. Lagmannsrettens flertall var likevel enige med Varja i at det ville være åpenbart urimelig å sette oppsigelsen til side som ugyldig på grunn av disse formalfeilene.

For det første ble det lagt vekt på at oppsigelsen langt på vei oppfylte formkravene i loven. For det andre ble det lagt vekt på at bruk av fortrinnsretten ikke ville være aktuelt da bedriften ikke hadde foretatt ansettelser etter oppsigelsen. For det tredje, og ikke minst, ble det lagt vekt på at arbeidstakeren faktisk hadde oppfylt søksmålsfristen. Og til sist ble det lagt vekt på at arbeidstakeren var bistått av fagforeningen, og derfor var det ikke så stor risiko for at formalfeilene skulle ha negative konsekvenser for arbeidstakeren.

Dette er vurderinger som vi er enige i, men som etter vårt syn er mer arbeidsgivervennlige enn det vi har sett eksempler på i andre saker.

Spesielt interesserte kan ta kontakt med NESOs advokat Sondre Loftheim Valaker for å få tilsendt dommen fra Hålogaland lagmannsrett i sin helhet.

Tanker om dommens betydning - læringspunkter for arbeidsgivere
  • Etter vårt syn er dommen et eksempel på at domstolen viser vilje og evne til å forstå bedriftens situasjon og behov for å ta grep i krevende tider, og at små og mellomstore bedrifter ikke alltid har den administrasjonen (HR-apparatet) som gjerne kreves for å kjøre en nedbemanningsprosess helt til punkt og prikke etter lovens formalkrav. Det er gledelig at domstolen har uttrykt at kravene til bl.a. skriftlig saksbehandling (protokoller og referat) må tilpasses de konkrete forhold i den enkelte bedrift.
  • Dommen er også et sjeldent eksempel på at en oppsigelse kan stå seg som gyldig til tross for formalfeil ved selve oppsigelsesbrevet, men at det skal svært mye til.
  • Etter vår vurdering er det også viktig å merke seg hvilke beviser som gjerne kan bli avgjørende i en slik type sak. Gode parts- og vitneforklaringer fra beslutningstakeren i bedriften står sentralt. God dokumentasjon knyttet til bedriftens økonomi, oppdragssituasjon og fremtidsutsikter er også viktige. I tillegg er skjulte lydopptak gyldige bevis – det er det viktig at både arbeidsgiver og arbeidstaker er klar over.
  • Til sist er det grunn til å understreke at arbeidsrettstvister kan være tunge og krevende prosesser som både koster tid og penger, og at det også i saker hvor arbeidsgiver vinner frem, skal svært mye til før arbeidstakeren blir pålagt å erstatte bedriftens sakskostnader. Det er viktig at bedriften trår riktig, og at man er i stand til å sannsynliggjøre for domstolen at oppsigelsen er saklig begrunnet, at bedriften har gjort grundige vurderinger, og at arbeidstakerens side av saken også er kommet til uttrykk og tatt i betraktning. Til sist må også selve oppsigelsen være riktig utformet. Dette er krevende oppgaver, og vår soleklare oppfordring er at bedrifter som vurderer nedbemanning tar en prat med sine kolleger i NESO før prosessen settes i gang.